Praktyka zastosowania umów koncesji w ramach usług budowlanych

Przebieg postępowania

Zgodnie z przepisami ustawy dotyczącymi umów koncesji na roboty budowlane lub też na usługi budowlane, zamawiający może przeprowadzić postępowanie o zawarcie umowy koncesji, w którym:

• w odpowiedzi na ogłoszenie o koncesji wszyscy zainteresowani wykonawcy składają oferty wraz z informacjami na potrzeby oceny spełniania kryteriów kwalifikacji albo
• w odpowiedzi na ogłoszenie o koncesji wszyscy zainteresowani wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji wraz z informacjami na potrzeby oceny spełniania kryteriów kwalifikacji, a następnie zaprasza do składania ofert albo do negocjacji i składania ofert wykonawców, którzy spełniają kryteria kwalifikacji, albo
• przeprowadza negocjacje z wykonawcami dopuszczonymi do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, a następnie zaprasza ich do składania ofert.

Na szczególną uwagę zasługuje to, iż zamawiający nie może w trakcie negocjacji zmieniać kryteriów oceny ofert ani minimalnych wymagań. Ponadto zamawiający przedstawia wykonawcom opis postępowania o zawarcie umowy koncesji, w którym określa w szczególności:

• kryteria kwalifikacji,
• sposób komunikowania się z wykonawcami,
• warunki, którym mają odpowiadać wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji i oferta, pod rygorem ich odrzucenia,
• planowany termin zakończenia postępowania o zawarcie umowy koncesji.

Zamawiający informuje również wykonawców biorących udział w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji o zmianach dotyczących informacji zawartych w opisie postępowania o zawarcie umowy koncesji, a w przypadku gdy zmiany dotyczą informacji zawartych w ogłoszeniu o koncesji, zamawiający zmienia w tym zakresie treść tego ogłoszenia.

Zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców, których zaprosi do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, o ile dokona tego w oparciu o obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria oraz liczba wykonawców, których zamierza zaprosić, zapewni konkurencję.

Dokumentowanie przebiegu postępowania dotyczącego umów koncesji na usługi budowlane

Zamawiający zobowiązany jest do dokumentowania przebiegu postępowania o zawarcie umowy koncesji w wybrany przez siebie sposób. Ponadto zamawiający przetwarza dane osobowe zebrane w toku oraz po zakończeniu postępowania o zawarcie umowy koncesji w sposób gwarantujący ich zabezpieczenie przed ich bezprawnym rozpowszechnianiem.

Osoby wykonujące czynności w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji po stronie zamawiającego podlegają wyłączeniu, jeżeli ich bezstronność lub niezależność w związku z tym postępowaniem jest lub może być zagrożona, z uwagi na posiadanie bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w określonym rozstrzygnięciu tego postępowania, w szczególności jeżeli:

• ubiegają się o zawarcie tej umowy koncesji,
• pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o zawarcie umowy koncesji,
• pozostają lub w ciągu ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o zawarcie umowy koncesji pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą, otrzymywały od wykonawcy wynagrodzenie z innego tytułu lub były członkami organu zarządzającego lub nadzorczego wykonawców ubiegających się o zawarcie umowy koncesji,
• zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.

Uwaga:

Osoby wykonujące czynności w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji składają, pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia, w formie pisemnej oświadczenie o braku lub o istnieniu okoliczności, które przed odebraniem oświadczenia kierownik zamawiającego lub osoba, której powierzył czynności w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, uprzedza osoby składające oświadczenie o odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia.

Oświadczenie składa się niezwłocznie po powzięciu wiadomości o tych okolicznościach, a oświadczenie o ich braku – nie później niż przed zawarciem umowy koncesji.

Osoby podlegają wyłączeniu przez zamawiającego na ich wniosek, wniosek wykonawcy lub z urzędu. Wniosek składa się niezwłocznie po powzięciu wiadomości o istnieniu tych okoliczności.

Czynności w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji podjęte przez osobę podlegającą wyłączeniu powtarza się, z wyjątkiem otwarcia ofert oraz innych czynności faktycznych niewpływających na wynik tego postępowania.

Ustalenie terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu:

• Zamawiający ustala termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, uwzględniając w szczególności złożoność umowy koncesji oraz czas wymagany do sporządzenia wniosku o dopuszczenie do udziału w tym postępowaniu lub oferty.
• W przypadku, gdy oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji mogą być złożone jedynie po odbyciu wizyty na miejscu albo po dokonaniu sprawdzenia dokumentów potwierdzających dokumenty koncesji, zamawiający wyznacza termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, z uwzględnieniem czasu niezbędnego do zapoznania się przez wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji.
• W przypadku ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, termin składania ofert lub wniosków nie może być krótszy niż 30 dni od dnia przekazania ogłoszenia o koncesji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej i nie krótszy niż 15 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o koncesji w Biuletynie Zamówień Publicznych.
• Jeżeli postępowanie o zawarcie umowy koncesji jest podzielone na etapy, zamawiający wyznacza termin składania ofert wstępnych, który nie może być krótszy niż 22 dni od dnia wysłania zaproszenia w przypadku postępowań o wartości równej lub przekraczającej próg unijny i nie krótszy niż 10 dni w przypadku postępowań o wartości mniejszej niż próg unijny.
• Jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert za pomocą środków komunikacji elektronicznej, termin składania ofert może zostać skrócony o 5 dni.
• Zamawiający może przeprowadzić postępowanie o zawarcie umowy koncesji, w którym:
  –  w odpowiedzi na ogłoszenie o koncesji wszyscy zainteresowani wykonawcy składają oferty wraz z informacjami na potrzeby oceny spełniania kryteriów kwalifikacji albo
  –  w odpowiedzi na ogłoszenie o koncesji wszyscy zainteresowani wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji wraz z informacjami na potrzeby oceny spełniania kryteriów kwalifikacji, a następnie zaprasza do składania ofert albo do negocjacji i składania ofert wykonawców, którzy spełniają kryteria kwalifikacji; albo
  –  przeprowadza negocjacje z wykonawcami dopuszczonymi do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, a następnie zaprasza ich do składania ofert.
• Zamawiający nie może w trakcie negocjacji zmieniać kryteriów oceny ofert ani minimalnych wymagań.
• Zamawiający przedstawia wykonawcom opis postępowania o zawarcie umowy koncesji, w którym określa w szczególności:
  –  kryteria kwalifikacji,
  –  sposób komunikowania się z wykonawcami,
  –  warunki, którym mają odpowiadać wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji i oferta, pod rygorem ich odrzucenia,
  –  planowany termin zakończenia postępowania o zawarcie umowy koncesji.
• Zamawiający informuje wykonawców biorących udział w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji o zmianach dotyczących informacji zawartych w opisie postępowania o zawarcie umowy koncesji, a w przypadku gdy zmiany dotyczą informacji zawartych w ogłoszeniu o koncesji, zamawiający zmienia w tym zakresie treść tego ogłoszenia.
• Zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców, których zaprosi do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, o ile dokona tego w oparciu o obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria oraz liczba wykonawców, których zamierza zaprosić, zapewni konkurencję.
  Zamawiający dokumentuje przebieg postępowania o zawarcie umowy koncesji w wybrany przez siebie sposób. Zamawiający przetwarza dane osobowe zebrane w toku oraz po zakończeniu postępowania o zawarcie umowy koncesji w sposób gwarantujący ich zabezpieczenie przed ich bezprawnym rozpowszechnianiem. Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy koncesji jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.

Wymóg formy pisemnej umowy

Przykład praktyczny 1

Pytanie:
Podmiot budowlany chciałby zawrzeć umowę koncesji na usługi budowlane polegające na tym, iż podmiot budowlany ma koncesję na wszelkie prace związane z wymianą wszelkiego rodzaju izolacji związanych z eksploatacją nieruchomości. Czy podmiot budowlany powinien spisać tego rodzaju umowę?

Odpowiedź:
Zgodnie z art. 43 ust. 1 i 2 ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, umowa koncesji wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej. Strony umowy koncesji wykonują umowę koncesji z zachowaniem zasady przejrzystości. Umowy koncesji są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Zamawiający może odmówić udostępnienia umowy, jeżeli przemawiają za tym względy obronności lub bezpieczeństwa państwa.

Przykład praktyczny 2

Pytanie:
Na jaki czas może zostać zawarta umowa koncesji pomiędzy firmą budowlaną a podmiotem zlecającym wykonanie robót izolacyjnych?

Odpowiedź:
Zgodnie z art. 45 ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, umowę koncesji zawiera się na czas oznaczony. W przypadku umowy koncesji zawartej na czas dłuższy niż 5 lat, czas trwania umowy koncesji nie może przekraczać okresu, w którym koncesjonariusz może zasadnie oczekiwać odzyskania nakładów inwestycyjnych za wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług wraz ze zwrotem zainwestowanego kapitału, z uwzględnieniem inwestycji początkowych i inwestycji dokonanych w czasie trwania koncesji.

Zakaz zmian postanowień zawartych w umowie koncesji

Ustawa zakazuje zmian postanowień zawartych w umowie koncesji pomiędzy podmiotami, chyba że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

• zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o koncesji lub innym dokumencie koncesji w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia koncesjonariusza, i charakter oraz warunki wprowadzenia tych zmian,
• zmiany dotyczą zamawiania od dotychczasowego koncesjonariusza dodatkowych usług lub robót budowlanych, nieobjętych umową koncesji, o ile stały się niezbędne, pod warunkiem że zmiana koncesjonariusza:
  –  nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach umowy koncesji,
  –  spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,
• konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
• dotychczasowego koncesjonariusza zastępuje nowy koncesjonariusz:
  –  na podstawie postanowień umownych,
  –  w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego koncesjonariusza lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy koncesjonariusz spełnia kryteria kwalifikacji, pod warunkiem że nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy koncesji i nie ma na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy,
  –  w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązania koncesjonariusza względem jego podwykonawców,
  –  zmiany, niezależnie od ich wartości,
  –  wartość zmiany jest mniejsza niż próg unijny, i zarazem jest mniejsza niż 10% wartości umowy koncesji określonej pierwotnie, a w przypadku gdy wprowadzanych jest kilka kolejnych zmian, wartość zmiany jest szacowana na podstawie łącznej wartości kolejnych zmian.

Ważne:

• W przypadkach zmiany postanowień umowy koncesji nie mogą prowadzić do zmiany jej ogólnego charakteru. W przypadku umowy koncesji zawartej przez zamawiającego do celów wykonywania działalności innej niż działalność sektorowa, każdorazowe zwiększenie wartości umowy koncesji, nie może przekroczyć 50% wartości umowy koncesji określonej pierwotnie. Zmiany nie mogą mieć na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy.
• Jeżeli umowa zawiera postanowienia przewidujące możliwość zmiany wynagrodzenia należnego koncesjonariuszowi z powodu okoliczności innych niż zmiana zakresu świadczenia koncesjonariuszowi, dopuszczalną wartość zmiany umowy ustala się w oparciu o wartość umowy koncesji określoną pierwotnie, z uwzględnieniem zmian wynikających z tych postanowień.
• Zmianę umowy koncesji uznaje się za istotną, jeżeli wskutek tej zmiany charakter umowy koncesji różni się istotnie od jej pierwotnego charakteru, w szczególności jeżeli spełniony jest co najmniej jeden z poniższych warunków:
  –  zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były określone w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, umożliwiłyby dopuszczenie do tego postępowania innych wykonawców niż dopuszczeni lub zostałyby przyjęte inne oferty niż przyjęta, lub mogłyby skutkować udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji innych wykonawców niż wykonawcy, którzy wzięli w nim udział,
  –  zmiana wpływa na równowagę ekonomiczną umowy koncesji na korzyść koncesjonariusza w sposób pierwotnie nieprzewidziany w umowie koncesji,
  –  zmiana znacznie rozszerza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy koncesji,
  –  nowy koncesjonariusz zastępuje dotychczasowego koncesjonariusza.
• Jeżeli zamawiający zamierza zmienić warunki umowy koncesji, które wykraczają poza zmiany umowy, obowiązany jest przeprowadzić nowe postępowanie o zawarcie umowy koncesji lub postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.

Podstawa prawna:

Ustawa o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (t.j. DzU z 2023 r., poz. 140 ze zm.).

Przykładowa umowa koncesji na usługi budowlane