Praktyka stosowania robót budowlanych w ramach umowy koncesji

Ramy prawne umowy koncesji

Na podstawie umowy koncesji zamawiający powierza koncesjonariuszowi wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług i zarządzanie tymi usługami za wynagrodzeniem.

W przypadku powierzenia koncesjonariuszowi:

• wykonania robót budowlanych – wynagrodzenie stanowi wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego będącego przedmiotem umowy albo takie prawo wraz z płatnością (umowa koncesji na roboty budowlane);
• świadczenia usług i zarządzania tymi usługami – wynagrodzenie stanowi wyłącznie prawo do wykonywania usług będących przedmiotem umowy albo takie prawo wraz z płatnością (umowa koncesji na usługi).

Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy koncesji jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Jest ona zawierana, co do zasady, na czas oznaczony.

Czytaj też o: Ubezpieczeniach pracowników pracujących na wysokościach

Przepisy ustawy stosuje się do umów koncesji, których szacunkowa wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 000 zł.

Koncesjonariusz ponosi ryzyko ekonomiczne związane z eksploatacją obiektu budowlanego lub wykonywaniem usług i obejmujące ryzyko związane z popytem lub podażą.

Przez ponoszenie ryzyka ekonomicznego należy rozumieć sytuację, w której w zwykłych warunkach funkcjonowania koncesjonariusz nie ma gwarancji odzyskania poniesionych nakładów inwestycyjnych lub kosztów związanych z eksploatacją obiektu budowlanego lub świadczeniem usług będących przedmiotem umowy koncesji oraz jest narażony na wahania rynku, a w szczególności jego szacowane potencjalne straty związane z wykonywaniem umowy koncesji nie mogą być jedynie nominalne lub nieistotne.

Oceniając ryzyko ekonomiczne, uwzględnia się w spójny i jednolity sposób wartość bieżącą netto wszystkich inwestycji, kosztów i przychodów koncesjonariusza.

Określenie szacunkowej wartości umowy koncesji

Szacunkową wartością umowy koncesji jest całkowity przychód koncesjonariusza uzyskany w okresie obowiązywania umowy, bez podatku od towarów i usług, oszacowany przez zamawiającego z zachowaniem należytej staranności, z tytułu wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług i zarządzanie tymi usługami, będących przedmiotem koncesji, powiększony o wartość dostaw i usług towarzyszących takim robotom lub usługom.

Przykład praktyczny 1

Pytanie:
Od kiedy obowiązuje szacunkowa wartość umowy koncesji?

Odpowiedź:
Zgodnie z art. 6 ust 2 ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, szacunkowa wartość umowy koncesji obowiązuje na dzień przekazania do publikacji albo zamieszczenia ogłoszenia, a w przypadku niepublikowania albo niezamieszczenia takiego ogłoszenia, na dzień przekazania wykonawcy lub wykonawcom zaproszenia do ubiegania się o zawarcie umowy koncesji.

W przypadku, gdy wartość umowy koncesji, bez podatku od towarów i usług, w dniu jej zawarcia jest wyższa o więcej niż 20% od wartości szacowanej w dniu, przyjmuje się, że wartością szacunkową umowy koncesji jest wartość z dnia jej zawarcia.

Zamawiający szacuje wartość umowy koncesji przy użyciu obiektywnej metody określonej w dokumentach koncesji, uwzględniając w szczególności:

• wartość opcji i przedłużenie okresu obowiązywania umowy koncesji,
• przychody z opłat i kar uiszczanych przez korzystających z obiektów budowlanych lub usług, z wyjątkiem opłat i kar pobieranych w imieniu zamawiającego,
• płatności lub inne korzyści finansowe, niezależnie od ich formy, przekazywane koncesjonariuszowi przez zamawiającego albo inny organ publiczny, w tym rekompensatę z tytułu spełnienia obowiązku świadczenia usługi publicznej i dotacje celowe na finansowanie lub dofinansowanie kosztów realizacji inwestycji,
• wartość dotacji lub innych korzyści finansowych, niezależnie od ich formy, od osób trzecich z tytułu wykonania umowy koncesji,
• przychody ze sprzedaży aktywów wchodzących w skład przedmiotu umowy koncesji,
• wartość dostaw i usług udostępnianych koncesjonariuszowi przez zamawiającego, jeżeli są one niezbędne do wykonania robót budowlanych lub świadczenia usług,
• nagrody lub płatności na rzecz wykonawcy lub koncesjonariusza.

Zamawiający nie może wybierać sposobu szacowania wartości umowy koncesji w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi.

Zakaz dzielenia przedmiotu umowy koncesji

Koncesja na roboty budowlane to nic innego jak pewnego rodzaju wyłączność na dokonywanie prac w ramach inwestycji zamawiającego. Poprzez koncesję zamawiający dokonuje wyboru podmiotu, który zobowiązany zostaje do realizacji całego przedsięwzięcia.

Przykład praktyczny 2

Pytanie:
Czy zamawiający koncesjodawca może podzielić przedmiot umowy koncesji na części?

Odpowiedź:
Nie. Zgodnie z art. 8 ust 1. ustawy zamawiający nie może dzielić przedmiotu umowy koncesji, jeżeli podział ten skutkowałby wyłączeniem stosowania przepisów ustawy, chyba że jest to uzasadnione ze względów technicznych, organizacyjnych, ekonomicznych lub celowościowych.

W przypadku, gdy proponowane wykonanie obiektu budowlanego lub świadczenie usług i zarządzanie usługami może skutkować zawarciem odrębnych umów koncesji, przy zawarciu każdej z tych umów przyjmuje się, że szacunkową wartością każdej z nich jest łączna szacunkowa wartość tych umów.

W przypadku gdy łączna wartość odrębnych części przedmiotu umowy koncesji jest równa lub przekracza kwotę 130 000 zł, przepisy ustawy stosuje się do zawarcia umowy koncesji dotyczącej każdej z tych części.

Zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o zawarcie umowy koncesji w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Zamawiający nie może przygotować i prowadzić postępowania o zawarcie umowy koncesji w sposób mający na celu uniknięcie stosowania przepisów ustawy.

Zamawiający przechowuje dokumentację postępowania, w tym umowę koncesji, przez okres pięć lat od dnia zakończenia postępowania o zawarcie umowy koncesji, w sposób gwarantujący jej nienaruszalność.

Jeżeli czas trwania umowy koncesji przekracza pięć lat, zamawiający przechowuje umowę przez cały czas jej trwania.

Udostępnienie dokumentów na stronie internetowej

Zamawiający udostępnia dokumenty koncesji na stronie internetowej od dnia opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo zamieszczenia ogłoszenia o koncesji w Biuletynie Zamówień Publicznych albo od dnia przekazania zaproszenia do ubiegania się o zawarcie umowy koncesji. W ogłoszeniu o koncesji lub zaproszeniu do składania ofert zamawiający podaje adres strony internetowej, na której udostępnia dokumenty koncesji.

Jeżeli z uwagi na szczególne względy techniczne lub związane z bezpieczeństwem zamawiający nie może udostępnić niektórych dokumentów koncesji na stronie internetowej, wskazuje w ogłoszeniu o koncesji lub zaproszeniu do składania ofert, że dokumenty koncesji zostaną przekazane w inny sposób niż za pomocą środków komunikacji elektronicznej. W takich przypadkach zamawiający przedłuża termin składania ofert.

Wniosek o przekazanie dodatkowych informacji

Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o przekazanie dodatkowych informacji dotyczących dokumentów koncesji.

Jeżeli wniosek o przekazanie dodatkowych informacji wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa terminu składania ofert, zamawiający jest obowiązany, nie później niż na sześć dni przed upływem terminu składania ofert, bez ujawniania źródła wniosku:

• przekazać informacje wszystkim wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji,
• zamieścić informacje na swojej stronie internetowej, jeżeli wniosek dotyczy dokumentu koncesji udostępnianego przed przystąpieniem wykonawców do postępowania o zawarcie umowy koncesji.

Wymogi dotyczące przedmiotu umowy koncesji

Zamawiający określa w dokumentach koncesji wymogi techniczne lub funkcjonalne robót budowlanych lub usług, będących przedmiotem umowy koncesji.

Wymogi dotyczące przedmiotu umowy koncesji mogą odnosić się również do określonego procesu produkcyjnego, realizacji zamówionych robót budowlanych lub świadczenia usług, pod warunkiem że są powiązane z przedmiotem umowy koncesji i proporcjonalne do jej wartości oraz celów, i mogą obejmować w szczególności: poziomy jakości, poziomy oddziaływania na środowisko i klimat, dostosowanie do określonych potrzeb, w tym potrzeb osób niepełnosprawnych, oraz przeprowadzenie oceny zgodności, wydajność, bezpieczeństwo lub wymiary, stosowaną terminologię, oznakowanie oraz instrukcje użytkowania, a także przeprowadzone testy i ich metody.

Przedmiotu umowy koncesji nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, które charakteryzują produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, lub mogłoby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Wskazanie jest dopuszczalne w wyjątkowych przypadkach, jeżeli opisanie przedmiotu umowy koncesji w sposób precyzyjny i zrozumiały jest niemożliwe, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. Do opisu przedmiotu umowy koncesji stosuje się nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień.

Zatrudnianie osób do wykonywania określonych prac

Zamawiający określa w opisie przedmiotu umowy koncesji wymagania zatrudnienia przez koncesjonariusza lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji umowy koncesji, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy.
W przypadku, gdy zamawiający przewiduje zatrudnienie osób, określa w opisie przedmiotu umowy koncesji w szczególności:

• sposób dokumentowania zatrudnienia osób,
• uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez koncesjonariusza wymagań oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań,
• rodzaje czynności niezbędnych do realizacji umowy koncesji, których dotyczą wymagania zatrudnienia przez koncesjonariusza lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane czynności w zakresie realizacji umowy.

Sposób dokumentowania zatrudnienia oraz uprawnienia zamawiającego uwzględniają możliwość żądania przez zamawiającego:

• oświadczenia koncesjonariusza lub podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o pracę,
• poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o pracę zatrudnionego pracownika,
• innych dokumentów zawierających informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w szczególności: imię i nazwisko zatrudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę oraz zakres obowiązków pracownika.

Podstawa prawna

1. Ustawa o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (t.j. DzU z 2023 r., poz. 140 ze zm.).